Négocier son bail commercial

Le bail commercial (ou bail 3-6-9) est un contrat de location d’un local établi entre le propriétaire (le bailleur) et le locataire (le preneur) qui exploite un fonds de commerce. La signature d’un bail commercial suppose trois conditions : un local commercial, un locataire commerçant et un fonds commercial ou artisanal destiné à être exploité dans les lieux.

Cette note a pour objectif de vous donner des conseils pratiques sur les vérifications à faire avant de vous engager.

Conditions liées au bail commercial

Un local commercial

Un bail commercial porte obligatoirement sur des locaux à usage commercial ou artisanal.

Un local ne peut être qu’un espace clos et couvert pouvant recevoir de la clientèle.

Si le local est situé dans une copropriété (ou un lotissement), assurez-vous que le règlement de copropriété (ou le cahier des charges du lotissement) autorise la location à usage commercial. A défaut, l’exploitation peut être interdite. Demandez au bailleur de vous envoyer en même temps que le projet de bail, les pages relatives à la destination de l’immeuble et aux conditions de jouissance des parties communes et privatives.

Un locataire commerçant

Le titulaire d’un bail commercial doit être inscrit au Registre du commerce et des sociétés (RCS) ou un artisan inscrit au Répertoire des Métiers. Par ailleurs, le commerçant doit être propriétaire de son fonds de commerce.

Un fonds de commerce

Le fonds de commerce doit être exploité de manière effective dans les lieux.

Les informations dues par le bailleur au preneur

Il appartient au bailleur d’obtenir les autorisations administratives nécessaires.

• Changement d’usage dans les grandes villes: L’article L 631-7 du Code de la construction et de l’habitation soumet à autorisation le changement d’affectation des locaux d’habitation en un autre usage. Depuis le 1^er janvier 2009, elle est ainsi délivrée par le maire de la commune de l’immeuble.
• Transformation donnant lieu à des travaux: En fonction de la nature des travaux, un permis de construire peut être obligatoire ou du moins une déclaration préalable. Il convient de se rapprocher de sa mairie avant d’entreprendre une quelconque transformation.
• Diagnostics, risques naturels et environnement:

L’Amiante : Pour les logements antérieurs au 1^er juillet 1997, le propriétaire de l’immeuble doit faire établir un dossier technique Amiante. Il doit le mettre à la disposition des occupants de l’immeuble et leur remettre une fiche récapitulative (article R1334-28 du Code la santé publique).

Saturnisme : L’obligation d’annexer le constat des risques d’exposition au plomb (CREP) n’est applicable qu’au contrat d’un immeuble affecté en tout ou partie à l’habitation. Dans un souci de bonne information, vous pouvez le demander.

DPE (diagnostic de performance énergétique) : Il évalue la consommation d’énergie d’un bâtiment, en évaluant sa consommation d’énergie et son impact en terme d’émissions de gaz à effet de serre. Depuis la loi Grenelle 2 du 12 juillet 2010, le DPE doit être annexé aux contrats de location quelque soit l’usage du local.

Diagnostic de l’état des risques et pollutions (ERP) : Obligatoire depuis le 1^er juin 2006 pour les immeubles situés dans des zones couvertes par un plan de prévention des risques technologiques ou les risques naturels prévisibles.

Environnement et protection des sites pollués : C’est l’exploitant d’une installation classée qui doit remettre le site dans un état tel qu’il ne manifeste aucun danger ou inconvénient. Le nettoyage est à la charge du preneur (Cass.Civ, 3^ème 10 avril 2002, Cass Civ, 2 avril 2008).

En cas de vente de tout ou partie d’un immeuble bâti, un dossier de diagnostic technique, fourni par le vendeur est annexé à l’acte authentique de vente. Il regroupe tous les constats obligatoires (termites, plomb, amiante, installation de gaz naturel, risques naturels et technologiques, performance énergétique, … : article L271-4 du code constr.et habitat).

Les bailleurs de locaux commerciaux peuvent volontairement fournir ce dossier à leurs locataires.

Accessibilité des locaux aux personnes handicapées

En tant qu’Etablissements Recevant du Public (ERP), classés catégorie V, les professionnels de l’automobile (garages, stations-service…) sont concernés par l’obligation de rendre accessible leur établissement aux clients handicapés.

Seules les parties des locaux accueillant du public doivent être accessibles aux personnes handicapées (ex : la boutique de la station-service, le hall d’accueil, le show-room ou les services rapides).

L’atelier de réparation, en revanche, n’est pas soumis à la règlementation ERP s’il est interdit au public et qu’il n’est accessible qu’avec l’accompagnement du professionnel (attention à l’affichage).

Des dérogations sont possibles.

Pour plus d’informations, nous vous invitons à consulter la note FNA sur l’Accessibilité des lieux publics aux personnes handicapées.

Avant la signature du bail

Promesse de bail / projet de bail :

Si l’une ou l’autre partie ne peut prendre ou donner immédiatement les locaux, une promesse de bail est signée. C’est le cas notamment, lorsque le bailleur attend une autorisation administrative. Pour être valable, la promesse doit contenir les éléments essentiels au contrat de bail. Son intérêt est de prévoir une condition suspensive liée à l’élément manquant. La réalisation de cette condition sera enfermée dans le temps. Si l’évènement en cause n’intervient pas, les engagements de parties deviennent caducs.

Exemple : Mise en service d’une installation classée (Cass.civ. 3^ème 28 octobre 2009).

Projet de bail :

Vous avez tout intérêt à demander un projet de bail au bailleur. Vous pourrez ainsi le comparer avec d’autres baux et négocier certaines clauses avec lui.

Formalisme du bail :

La loi n’impose aucune forme particulière. Le recours à un notaire n’est pas obligatoire, sauf si le bail est conclu pour une durée supérieure à 12 années. Il est fortement recommandé de rédiger un écrit et de demander préalablement au notaire ou à l’avocat le coût de sa rédaction, les honoraires étant libres. Le bailleur peut en effet avoir recours à son notaire ou à son avocat et faire peser le prix de la rédaction de l’acte sur le preneur !

Enregistrement du bail commercial (à la charge du preneur)

Les baux d’immeubles ne sont pas obligatoirement enregistrés. Mais cette formalité peut s’avérer utile afin de le rendre opposable aux tiers et notamment aux futurs acquéreurs de l’immeuble ou aux créanciers (art. 1743 alinéa 1 du code civil). L’enregistrement de l’acte permet de lui donner une date certaine. Un droit fixe de 25 € est à payer.

Obligation d’inventaire

Les contrats de baux conclus ou renouvelés après le 5 novembre 2014 doivent obligatoirement comporter un inventaire des catégories de charges, impôts, taxes et redevances liés à ce bail, ainsi que leur répartition entre le bailleur et le locataire.

En cours de bail :

– Le bailleur adresse tous les ans au locataire un état récapitulatif annuel de cet inventaire.

– Le bailleur doit informer le locataire des charges, impôts, taxes et redevances nouveaux

Les contrats antérieurs à cette date (05/11/2014) ne sont pas soumis à cette obligatoire d’inventaire ; la détermination des charges du bailleur et du locataire dépend dans ce cas des clauses du contrat de bail.

Travaux

Lors de la conclusion du contrat de bail, puis tous les trois ans, le bailleur communique à chaque locataire :

1° Un état prévisionnel des travaux qu’il envisage de réaliser dans les trois années suivantes, assorti d’un budget prévisionnel ;

2° Un état récapitulatif des travaux qu’il a réalisés dans les trois années précédentes, précisant leur coût.

Cette obligation est applicable aux contrats conclus ou renouvelés à compter du 1er septembre 2014.

L’Etat des lieux 

Avant de signer, prenez le temps de visiter les lieux. Le bailleur est tenu, en principe, de livrer un bien loué en bon état de réparations (art. 1720 Code civil). Si un état des lieux est établi, le preneur devra rendre les locaux dans ce même état, excepté ce qui a péri ou a été dégradé par vétusté ou par force majeure.

Depuis 1er septembre 2014, la rédaction d’un état des lieux devient obligatoire en cas de conclusion d’un bail, de cession de droit au bail, de cession ou de mutation à titre gratuit du fonds et lors de la restitution des locaux.

L’état des lieux est établi amiablement par les parties ou un tiers mandaté par eux. A défaut, il est établi par un huissier de justice, sur l’initiative de la partie la plus diligente, à frais partagés.

Le bailleur qui n’a pas fait toutes diligences pour établir l’état des lieux ne peut invoquer la présomption selon laquelle le local commercial a été loué en bon état.

Pour les baux conclus avant le 20 juin 2014, l’état des lieux de sortie n’est obligatoire que si un état des lieux d’entrée a été rédigé.

Conseil : Compte tenu du nombre de litiges, nous vous recommandons de veiller à ce que l’état des lieux soit réalisé si possible par un huissier.

Vigilance accrue sur la désignation des locaux

Les locaux, objet du bail, doivent être décrits de façon précise. Le bail devra non pas se contenter de l’adresse postale mais du titre de propriété du bailleur. Vous veillerez à faire figurer :

• les différentes entrées des bâtiments et leurs conditions d’accès
• les modalités de livraison des marchandises et matériels,
• les issues de secours, les dépendances et les locaux annexes

Faites attention à la surface :

Si la surface prise à bail est déterminante dans le calcul du loyer, le recours à un géomètre peut s’avérer utile afin de négocier en toute connaissance de cause.

Dans le cadre d’une copropriété, les parties se référeront au règlement de copropriété en veillant toutefois à ce que les parties communes (entrée, couloir, jardinet, WC réserves, courettes, monte-charge …) soient indiquées.

La destination des locaux, une source intarissable de litige !

Les parties définissent d’un commun accord les activités que le preneur pourra exercer dans les locaux, dans les limites prévues par le règlement de copropriété ou par les règles de l’urbanisme. C’est cette destination des locaux donnée dans l’acte qui fixe les droits des parties.

En cours de bail, le locataire pourra adjoindre des activités complémentaires sous réserve de respecter la procédure dite de déspécialisation partielle ou totale. Tout changement de destination, non autorisé par le bailleur, peut entraîner la résiliation du bail.

*Local monovalent : local construit en vue d’une seule utilisation ou qui selon la jurisprudence, a été affecté par des aménagements à une seule utilisation de sorte qu’il faudrait exécuter des travaux considérables pour les affecter à un autre usage.

La durée du bail

Le bail commercial initial est conclu pour une durée minimale de 9 ans. Il est impossible de déroger à cette disposition d’ordre public. Cependant, une durée supérieure peut être convenue entre les parties.

A noter également que la durée du bail tacitement renouvelé (ou ne précisant pas une durée plus longue sera de 9 ans quelque soit la durée initiale du bail (9 ans et plus), Cf. article L145-12 du Code de commerce. Ici encore, les parties peuvent convenir d’une durée plus longue du bail renouvelé.

Depuis la loi Pinel du 18 juin 2014, la possibilité de résilier le bail au bout de trois ans redevient une disposition d’ordre public économique : le contrat de bail ne peut plus déroger à la résiliation triennale. Le locataire conserve la faculté de donner congé à l’expiration de chaque période triennale.

Exception : les baux d’une durée supérieure à neuf ans, les baux de locaux monovalents, les baux à usage exclusif de bureaux et ceux des locaux de stockage peuvent déroger à la résiliation triennale par une clause prévue au contrat.

Négocier son loyer

 Fixer le loyer

Le loyer du bail commercial est fixé librement entre les parties.

Vous avez intérêt à comparer l’offre du bailleur avec les prix pratiqués sur le marché pour un local similaire. Pour ce faire, vous devez comparer les caractéristiques du local (emplacement, surface, équipements, standing, état du local …), aux diverses clauses du bail (charges ou travaux) et aux activités autorisées.

Le bail précisera également les modalités de paiement. Il est d’usage que le loyer soit payable par trimestre d’avance. Ce loyer ne peut être modifié en cours de bail, mais simplement être indexé.

Aménagements de loyers

• Franchise de loyers ou loyer par paliers

Le bailleur peut consentir des franchises de loyers pendant un ou deux trimestres en contre partie des travaux d’amélioration réalisés par le preneur, ou prévoir pour la première période triennale, des augmentations par paliers.

•  Loyer du bail renouvelé

Les textes relatifs à la fixation du prix du bail renouvelé ne sont pas d’ordre public. Les parties peuvent prévoir une clause déterminant par avance les modalités de fixation du loyer renouvelé.

Versement d’un pas de porte

La pratique du versement d’un pas de porte ou droit d’entrée est licite. Il peut être assimilé à un supplément de loyer et sera pris en compte au moment de la révision du loyer à l’avantage du preneur. Par contre, ce montant sera déduit de l’indemnité d’éviction en cas de refus de renouvellement. Il peut tout aussi bien être qualifié d’indemnité forfaitaire correspondant au préjudice subi par le bailleur du fait, de la diminution de la valeur vénale de son immeuble.

 Le dépôt de garantie

C’est une somme d’argent versée par le preneur au bailleur, lors de l’entrée dans les lieux, pour assurer la garantie de la bonne exécution des obligations du contrat. Il est en principe restitué à la sortie du locataire, déduction faite des sommes restant dues par le locataire au propriétaire. Il ne doit pas dépasser deux termes du loyer. A défaut, les sommes ainsi versées portent intérêt au taux légal au profit du locataire.

Les charges

Il s’agit en principe des charges récupérables par le bailleur telles que définies pour les baux d’habitation (charges locatives et de réparations, les charges de copropriété, les droits et taxes locatives).

Toutefois, il n’est pas rare que le bailleur s’exonère de toutes les réparations en mettant à la charge du preneur les grosses réparations (article 606 du Code civil) ou encore la taxe foncière, l’assurance de l’immeuble. Tout est donc à vérifier et à négocier.

Vous devez vous assurer que le bail prévoit les modalités de paiement de ces charges (provisions avec régularisation annuelle en fonction des charges réelles ; modalités de prises en charge en cas de grosses réparations …).

L’article L. 145-40-2 impose de prévoir dans le contrat de location un inventaire des catégories de charges, impôts, taxes et redevances liés à ce bail, ainsi que leur répartition entre le bailleur et le locataire.

En outre, le législateur a prévu de limiter la libre répartition des charges entre les parties. Ainsi, certaines charges ne pourront jamais être imputés au locataire (article R.145-35 du code de commerce):

– Dépenses relatives aux grosses réparations touchant au bâtiment, tels que les murs de soutènement et de clôture, voûtes, digues, charpente et toiture

– Honoraires liés à la réalisation des travaux relatifs aux grosses réparations touchant au bâtiment

– Dépenses relatives aux travaux liés à la vétusté ou de mise aux normes lorsqu’il s’agit de grosses réparations

– Honoraires du bailleur liés à la gestion des loyers du local loué ou de l’immeuble

– Impôts, taxes et redevances liés à la propriété des locaux : contribution économique territoriale (CFE et CVAE)

– Charges, impôts, taxes, redevances et coût des travaux portant sur des locaux vacants ou imputables à d’autres locataires dans un ensemble immobilier

Attention toutefois ! Les travaux d’embellissement dont le montant est supérieur à des travaux de remplacement à l’identique ne sont pas considérés comme des grosses réparations. Ils pourront donc être mis à la charge du locataire s’ils sont plus chers et coûteux que de simples travaux de remplacement à l’identique.

Quelles sont les dépenses pouvant être mises à la charge du locataire ?

Les dépenses d’entretien et de réparations courantes, dites dépenses locatives, sont à la charge du locataire car elles sont considérées comme étant liées à l’occupation des locaux :

– Dépenses courantes d’eau, de gaz et d’électricité

– Dépenses d’entretien et de réparations courantes telles que les peintures, papiers peints, moquettes, appareils de chauffage, compteurs, sanitaires, volets extérieurs

– Dépenses d’équipement de la copropriété telles que la quote-part des frais d’ascenseurs ou des charges du personnel d’entretien

– Travaux d’embellissement dont le montant excède le coût du remplacement à l’identique

Les taxes suivantes peuvent être imputées au locataire :

– Taxe foncière

– Impôts, taxes et redevances liées à l’usage du local ou de l’immeuble

– Impôts, taxes et redevances liées à un service dont le locataire bénéficie directement ou indirectement

L’obligation pour le locataire de supporter des charges liées à la propriété des locaux, incombant normalement au bailleur, doit être expressément prévue au contrat. Si elles ne sont pas précisées dans une clause particulière, elles ne sont pas récupérables par le bailleur, qui en reste redevable.

Les clauses à connaître à la signature du bail

Clause d’exploitation personnelle

La clause interdisant au preneur de se substituer à une tierce personne, ou imposant une exploitation personnelle, entraîne la prohibition de toute location-gérance, sauf accord expresse du bailleur.

Exercice d’une activité conforme aux règlements

Le locataire doit exercer son activité en conformité avec les différentes réglementations qui lui sont applicables. Le bail peut prévoir que le locataire s’oblige à satisfaire aux charges de ville, police et voierie et notamment à exécuter les travaux prescrits par l’administration pour cause d’hygiène et de salubrité ou de mise aux normes de sécurité des établissements recevant du public.

Activité permanente

L’article L. 145-8 du Code de commerce exige, sauf motifs légitimes, une exploitation effective au cours des 3 années qui précèdent l’expiration du bail ou sa prolongation. En pratique, le bailleur peut imposer une exploitation effective pendant toute la durée du bail, sauf cas de force majeure. A contrario, en l’absence d’une telle clause, il ne pourra introduire une action en résiliation de bail, pour défaut d’exploitation du bail.

Autorisation de travaux par le bailleur

Cette clause doit être respectée. A défaut, le preneur s’expose au mieux au paiement des frais de remise en état, sinon à la résiliation de son bail.

Garnissement de matériel mobilier permanent

Le but de cette clause est de permettre au bailleur de rendre effectif son privilège en cas de défaillance du locataire. Elle est cependant en voie de désuétude car beaucoup de locataires ont désormais recours au crédit-bail (sur le mobilier ou le matériel) ou à un prêt avec nantissement sur le matériel ou l’outillage : dans ce cas, les organismes financiers disposent d’un privilège.

Modifications – Tolérances

Il s’agit d’une clause classique selon laquelle le bailleur précise, dès l’origine, que toute modification apportée au bail ne pourra résulter d’une situation passive du bailleur face à un évènement contraire aux clauses du bail. Ceci implique que seules les modifications ayant reçu l’accord exprès (par écrit) du bailleur, auront une portée juridique.

Arbitrage

Le bail commercial peut prévoir une clause compromissoire si les deux parties sont des professionnels. Attention, l’arbitrage ne pourra porter sur des litiges relatifs aux dispositions d’ordre public des baux commerciaux à savoir la fixation du loyer révisé, le droit au renouvellement au bail et modalités de congés, durée du bail, déspécialisation, cession.

Clause d’assurance 

Vérifiez si votre bail ne prévoit pas l’exclusion de la responsabilité de l’assurance du bailleur.

Clause d’accession des travaux 

Le bail peut prévoir que le bailleur s’octroie le bénéfice des nouvelles améliorations faites par le preneur et ce sans indemnité.