La clause de non concurrence interdit au salarié après la rupture de son contrat de travail (et non pendant), d’exercer certaines activités professionnelles concurrentielles qui porteraient préjudice à son ancien employeur.
A ne pas confondre avec l’obligation de loyauté qui pèse sur le salarié pendant la durée de son contrat, qui lui interdit d’exercer une activité concurrente de celle de son employeur. La clause de non concurrence prend le relais de l’obligation de loyauté inhérente au contrat de travail.
Intérêt d’une telle clause dans le contrat de travail ?
C’est une façon pour l’employeur de se prémunir pour l’avenir de tous risques concurrentiels, étant donné que la clause de non concurrence interdit à un salarié, après la rupture du contrat, d’entrer au service d’une entreprise concurrente ou d’exercer sous quelque forme que ce soit, une activité concurrente à celle de son ex employeur. Elle sert à protéger les intérêts légitimes de l’entreprise.
Pour le salarié, elle constitue une restriction au libre exercice de sa profession car elle lui interdit de rechercher certains emplois, mais également de créer sa propre entreprise dans le même domaine d’activité.
Conditions de mise en place ?
- La clause de non concurrence doit être écrite, elle doit être prévue dans le contrat de travail pour être opposable au salarié (notre CCN est muette sur le sujet) ;
- Elle doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise (prévention des risques de divulgation des secrets de fabrication, du savoir faire, de détournement de clientèle ; d’informations confidentielles auprès de concurrents …) ;
- L’emploi occupé par le salarié doit justifier une telle clause (des postes sans contact direct et suivi avec la clientèle ou de faible qualification ne sont pas concernés) ;
- Elle ne doit pas être une entrave à la liberté de travailler, ni empêcher le salarié d’exercer une activité professionnelle au regard de ses compétences, sa formation et son expérience professionnelle qui pourraient limiter son réemploi à son secteur professionnel d’origine ;
- Elle doit être limitée dans le temps : une durée illimitée ou très longue est impossible. Une durée de 1 à 2 ans est raisonnable ;
- Elle doit être limitée dans l’espace : le secteur géographique doit être strictement délimité afin que le salarié ait une connaissance précise et exacte de la zone protégée.
La jurisprudence regarde au cas par cas les fonctions occupées par le salarié (qualification professionnelle, savoir faire, accès à des connaissances techniques et/ou commerciales confidentielles) afin de mesurer les contraintes liées à la clause pour le salarié et le risque concurrentiel qui pèse sur l’employeur.
NOTEZ LE : ces conditions dégagées par la jurisprudence sont cumulatives, si l’une d’entre elles est absente la clause est nulle.
Exemples d’acte de concurrence qui peuvent être interdits au salarié et qui sont insérer dans la clause : entrer au service d’une entreprise concurrente, occuper un emploi similaire dans une entreprise concurrente …
La contrepartie financière à la clause
Pour être valable, la clause doit contenir une contrepartie financière. Si vos contrats sont anciens et ne contiennent pas de contrepartie financière, vous ne pourrez pas faire jouer la clause, sauf à faire signer au salarié un avenant au contrat de travail avec ajout de la contrepartie.
La contrepartie financière est valable quelque soit le mode de rupture du contrat de travail.
Par conséquent, si la clause de non concurrence ne comporte pas de contrepartie financière le salarié peut :
- Ne pas la respecter et travailler pour entreprise concurrente sans risque ;
- Ou respecter la clause et demander des dommages et intérêts à son ancien employeur sous condition de prouver que l’application de la clause lui a causé un préjudice.
Quel montant octroyer ?
Si la convention collective est muette sur le sujet, son montant sera déterminé par le contrat de travail. Souvent, il s’agit d’un pourcentage compris entre un tiers et la moitié du salaire mensuel.
Quoiqu’il en est, le montant doit être proportionnel à l’engagement de non concurrence auquel est soumis le salarié. Par ailleurs, il ne doit pas être dérisoire.
La contrepartie financière octroyée est assimilée à un salaire et est :
- Soumise à cotisations sociales et impôts ;
- Un bulletin de salaire doit être établi lors de son versement ;
- Le délai de prescription est de 3 ans pour la réclamer ;
- Elle donne droit à congés payés.
A partir de quand l’indemnité est due ?
Dès le départ effectif du salarié et non à l’expiration théorique du préavis (soit en cas de dispense d’effectuer le préavis), celui -ci peut réclamer le versement de l’indemnité, s’il respecte les conditions ci-avant.
Elle est due également en cas de départ ou de mise à la retraite.
Peut on renoncer à la clause de non concurrence ?
Il est possible pour l’employeur, de renoncer à la clause de non concurrence, à condition que cette possibilité (délai et forme) soit prévue par le contrat de travail, à défaut, après accord du salarié.
Si aucune précision n’est apportée, la renonciation doit en principe être annoncée avant le départ du salarié (à la fin du préavis au plus tard).
La renonciation libère le salarié de l’interdiction de non concurrence et exonère l’employeur du paiement de l’indemnité de non concurrence.
Sous quelle forme l’employeur peut il renoncer à la clause de non concurrence ?
La renonciation doit être expresse, précise et résulter d’une volonté claire et non équivoque, car la renonciation ne se présume pas. Vous pouvez l’indiquer dans le courrier de licenciement, dans une réponse suite à démission d’un salarié, ou dans un écrit en amont du départ du salarié.
Vous trouverez un modèle de clause de non concurrence dans la rubrique « documents complémentaires ».
